映象新闻

汪亭友先生在其《马克思主义同宪政究竟是什么关系？——评华柄啸拙劣宪政秀》一文中，用站不住脚的被刻意歪曲的资料论证了反宪派的三大谎言：宪政就是资本主义制度的代名词 ，宪政特指资产阶级宪法的实施。

[16][日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》[M],吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第263页。最佳性行政法则强调政府及其官员也有性善的时点与欲望。

以合法性和最佳性建构起来的这样一种新行政法结构，其所面临的一个首当其冲的质疑是：上述三途径中的前两个途径，自有公共行政学、政治学的研究者加以探讨，行政法学未必需要承担起这样的功能。章志远教授则列举了新行政法六个方面的基本倾向，参见章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起—从公交民营化的受挫切入》[J],《中国法学》2009年第2期。因此，传统行政法对公共行政实务及其变迁的回应注定是片面的、形式的，也正是在这个意义上，我们主张新行政法的研究结构和维度应当覆盖公共行政的三种途径，如果我们把公共行政的法律途径概括为一种合法性考量的话，那么，另外两种途径则可视为一种最佳性考量，即在立法和行政过程中关注如何通过管理技术的提升和政治层面的正当性保障来追求和实现最佳的治理。[17]参见[美]戴维?H?罗森布鲁姆等：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》[M],张成福等校译，中国人民大学出版社2002年版，第40-41页。[14]但在利益纷争多样化、纠纷解决多元化的今天，人们应该思考原来的纠纷解决机制是否完美无缺，究应当构建怎样的法律制度才能更好地避免纠纷、解决纠纷。

很显然，传统行政法的视角主要局限于上述的第三个层面，即以权利、程序等为载体，致力于研究行政权力的控制、规范和相对人权利的保护，而对于行政行为的效能、行政行为的民意代表性、回应性等基本上置之不顾。进入社会法治国时代，人们开始对政府产生比以往更多的期待，特别是在全球风险社会的形成已经成为一种普遍共识的现代，当公民个体无法面对现代社会的整体风险时，国家或者政府作为一般意义上社会秩序的维持者和社会资源的掌控者自然应挺身而出，完成公民的合理预期。综上，我认为绝对性并不是所有权的一个本质属性，至少不是规范性所有权概念的应有之义，而仅仅存在于古典自由主义构建的政治性所有权概念中，而古典自由主义的正义原则并非是不证自明，所以我无法认同秦晖等学者对于我国地权问题的论述：土地权利要么‘官有，要么‘民有，没有第三种可能。

对于规范性所有权的考察完全建基于法律规范之上，而不探究法律概念背后所需要承载的政治使命或哲学理想。【参考文献】[1]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.[2]周其仁.农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择[J].经济学，2004，(4).[3]韩大元.试论宪法修改权的性质与界限[J].法学家，2003，(5).[4]许宗力.宪法修改界限的理论[J].宪政时代，1982，(3).[5]Charles A.Kelbley.Pane I.The Constitutional Essentials of Political Liberalism： Are There Limits To Constitutional Change? Rawls on Comprehensive Doctrines，Unconstitutional Amendments， and The Basis of Equality[J]. Fordham Law Review， 2004，(3).[6]李龙.西方宪法思想史[M].北京：高等教育出版社，2004.[7]Thomas McIntyre Cooley.A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union：5th ed.[M].Boston： The Lawbook Exchange Ltd，1998.[8]洛克.政府论：下篇[M].叶启芳，瞿菊农译.北京：商务印书馆，1997.[9][英]威廉·布莱克斯通.英国法释义：第1卷[M].游云庭，缪苗译.上海：上海人民出版社，2006.[10][美]托马斯·C. 格雷.论财产权的解体[J].高新军译.经济社会体制比较，1994，(5).[11]程念祺.国家力量与中国经济的历史变迁[M].北京：新星出版社，2006.[12]Feliciano Serrao.Diritto private economia a societànella storia di Roma[J].Napoli，2006，(1).[13]赵冈.中国传统农村的地权分配[M].北京：新星出版社，2006.[14]黄俊辉.论罗马法物权(所有权)的相对性[J].江西师范大学学报，2010，(6).[15]秦晖.农民地权六论[J].社会科学论坛，2007，(9).[16][美]克里斯特曼.财产的神话[M].张绍宗译.桂林：广西师范大学出版社，2004.[17]林来梵.法治如何扑灭腐败[N].法制日报，2012-09-05(10).[18]汪晖.当代中国的思想状况与现代性问题[J].天涯，1997，(5).[19]阿玛蒂亚·森.能力、贫困和不平等：我们所面临的挑战[A].姚洋.转型中国——审视社会公正和平等[C].北京：中国人民大学出版社，2004.[20]强世功.立法者的法理学[M].上海：上海三联书店，2007。二、修宪权的边界何在仅用行使修宪权这样程序意义的正当性来解释个人土地所有权的国有化，并不足以论证规范内容在实质意义上的正当与否。随着我国土地问题的日趋激烈与复杂，这一条文开始被许多学者所诟病，认为未经征收就将原本属于私人所有的土地规定为公有缺乏正当性，亦造成了我国当前地权方面的诸多问题，诸如土地产权难以得到有效保护、土地使用权流转过程中利益分配不均等等。

但这里需要明确的是，条文中仅仅是将生产资料规定为国有和集体所有，亦即仅仅是作为生产所用的土地所有权不再属于个人所有，但这并未剥夺作为生活所用的个人土地所有权(包括农村宅基地以及城市的房屋用地)。(在允许接近公共医疗或国民健康保险时我行使什么控制?)[16](P304-305)六、自由主义市场经济理论的挑战论述及此，一个最为严峻的质疑将随之而来：农地及宅基地在农村与城市间的买卖并不受禁止，禁止的是私人间的自由买卖，其结果导致国家收取了其中巨额的地价差，并且这种地价差是国家制度导致的。

他们认为形式意义上的正当性可被称为合法性(Legality)，这并不能解决来自传统、价值信仰和情感上对于秩序正当与否的质疑。这种既制定规则又参与规则的双重角色确实会令每一个市场拜物教的人所不齿，但前提是要承认：所谓的市场机制必须是独立于国家的。按照巴里安•巴里(Brian Barry)的理论，这种获取和分配土地权利的模式应当被视作阻止贫困系统所要求的，⑥如果我们承认一个典型的传统意义上的农民的基础性收入(指维持生存所需的收入)来自于农业种植，直接向他们提供可供种植的土地资源并确保这种资源不会丧失就构成了一个公正的国家所必须承担的义务。[7](P42)但系统的区分制宪权与修宪权则是德国宪法学者卡尔•施密特，他在法国学者西耶斯所提出的创设宪法之权与宪法所创之权的概念区分上，进一步在理论上明确了制宪权与修宪权的不同。

75宪法在删除了国家为了公共利益的需要的表述后，在第6条中保留了这个条款。七、未完的断想——关于征地悖论及其他周其仁曾对国家和集体二元式的地权结构做出一个称为征地悖论的论断：非公共利益性质的农地转用怎么办?不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了‘全部城市土地为国有土地的宪法准则。所以，近代以来的规范性所有权概念亦打上了古典自由主义政治性所有权概念的烙印。韩大元教授指出：修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。

[20](P14)因此，当权利(包括地权)无法脱离国家的支持时，所有权归属问题按照自由主义观念的理解将变成一个伪命题，因为任何个人都并不享有对抗世间其他一切人的能力，又何谈实现对土地或其他财产的专横统治权?通过本文，笔者试图表达的观点是：82宪法第10条所确立的土地所有权公有制并没有剥夺个人对于土地的全部权利，就地权而言，自古而今并不存在自由主义式的绝对所有权结构，我国当前地权问题的关键在于如何实现对国家在土地征收、土地利用监管以及土地收益分配中权力行使的民主监督，而不是将土地权利绝对化和集中化于个人。中世纪后期自然法学派基于反对封建压迫的需求加入近代权利理论和政治哲学思想所提出来的所有权概念，这是在借鉴古罗马的法学家学说上形成的，需要注意的是，此时的所有权概念经过自然法学家的改造后，已然离古罗马的dominium太远。

然而，对于正义的不同理解加剧了对于土地所有权正当性论证的困难，比如罗尔斯和德沃金将正义的最终目标建立在平等上，而诺奇克则将正义视为绝对不受侵犯的个人自由。这些垄断不必然是由国家制度造就的，也可能是由市场竞争主体造成的，由此导致每个市场主体进入市场的困难度不一样，决定了不同生产者之间获得利润的高低。

如果同意托马斯•C. 格雷的意见，那么所有权的绝对性甚至所有权概念似乎都可以彻底被摒弃，比如我们可以用英美法上ownership这一语词表示每个人对某物拥有什么具体的权利内容，而不再固执于大陆法上虚无缥缈又毫无实际意义的一个强调人与物之归属纽带的概念。即便以上所有条件都能实现(这是不可能的，因为任何一个条件都是出于构建自由市场模型所提出的假设)，那么同时带来的结果是：零利润或极低的利润。在卡尔•施密特的阐释下，许多学者提出了更为具体的修宪权边界，比如美国学者沃尔特·F·墨菲指出，修宪权应受如下限制：1.宪法内容的限制(Textual Limits)。Brian Barry，The Welfare State Versus the Relief of Poverty. Ethics3(1990)，pp.73-74.⑦农地代价性损失：在市场功能完整的条件下，区域经济增长中必需的农地非农化数量。二是任何对宪法的修改，都不能建立贵族名号，或者通过溯及既往的法律剥夺公民的权利和财产，或者授权行使其他为联邦宪法明确和隐含禁止的行为。在这个意义上说，承包经营年限的规范仅仅具有一种管理和调整农户耕地位置的效用，而不具有完全取消农户土地权利的作用。

假设每个人都能以最小的代价实现其偏好(土地或金钱)，按照市场机制来看效率是最高的。从历史的角度来看，规范性所有权是自发形成的，是古罗马法学家将人们日常交往形式抽象出来进行的描述与概括

在这个意义上说，承包经营年限的规范仅仅具有一种管理和调整农户耕地位置的效用，而不具有完全取消农户土地权利的作用。【参考文献】[1]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京：法律出版社，2001.[2]周其仁.农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大选择[J].经济学，2004，(4).[3]韩大元.试论宪法修改权的性质与界限[J].法学家，2003，(5).[4]许宗力.宪法修改界限的理论[J].宪政时代，1982，(3).[5]Charles A.Kelbley.Pane I.The Constitutional Essentials of Political Liberalism： Are There Limits To Constitutional Change? Rawls on Comprehensive Doctrines，Unconstitutional Amendments， and The Basis of Equality[J]. Fordham Law Review， 2004，(3).[6]李龙.西方宪法思想史[M].北京：高等教育出版社，2004.[7]Thomas McIntyre Cooley.A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union：5th ed.[M].Boston： The Lawbook Exchange Ltd，1998.[8]洛克.政府论：下篇[M].叶启芳，瞿菊农译.北京：商务印书馆，1997.[9][英]威廉·布莱克斯通.英国法释义：第1卷[M].游云庭，缪苗译.上海：上海人民出版社，2006.[10][美]托马斯·C. 格雷.论财产权的解体[J].高新军译.经济社会体制比较，1994，(5).[11]程念祺.国家力量与中国经济的历史变迁[M].北京：新星出版社，2006.[12]Feliciano Serrao.Diritto private economia a societànella storia di Roma[J].Napoli，2006，(1).[13]赵冈.中国传统农村的地权分配[M].北京：新星出版社，2006.[14]黄俊辉.论罗马法物权(所有权)的相对性[J].江西师范大学学报，2010，(6).[15]秦晖.农民地权六论[J].社会科学论坛，2007，(9).[16][美]克里斯特曼.财产的神话[M].张绍宗译.桂林：广西师范大学出版社，2004.[17]林来梵.法治如何扑灭腐败[N].法制日报，2012-09-05(10).[18]汪晖.当代中国的思想状况与现代性问题[J].天涯，1997，(5).[19]阿玛蒂亚·森.能力、贫困和不平等：我们所面临的挑战[A].姚洋.转型中国——审视社会公正和平等[C].北京：中国人民大学出版社，2004.[20]强世功.立法者的法理学[M].上海：上海三联书店，2007。

无数经济学研究都向我们表明：现实中市场经济的绝大部分利润都来自因为不同程度垄断导致的经济租金(Economic Rent)。难道‘城市属于国有这样一件大事，从来没有经过政府的具体作为，直接就由1982年宪法宣布而成?[2]这一质疑无疑使82宪法第10条的正当性变得岌岌可危，通过前述考察(包括规范层面及现实层面)，当此条文制定之时，我国城市土地仍部分属于个人所有，如果条文无视这些个人权利的存在，又未经过宪法规范所规定的征购和征用等程序，那么是否构成公权力对私权利的肆意入侵?我认为，容易被忽视的是，82宪法的修订并非是一个普通的立法行为，而关涉到修宪权的行使。

那么，横亘在我们面前的首要任务就成了如何看清博登海默所言的正义的那张不停变幻着的普罗透斯似的脸(a Protean face)。75宪法在删除了国家为了公共利益的需要的表述后，在第6条中保留了这个条款。⑤在第一轮土地承包中，土地承包的期限是15年，在第二轮土地承包中，承包期限延长至30年，现已明确为长期不变。诚如汪晖曾指出的那样：将效率置于一切之首的实用主义，为新的社会不平等创造了条件，也为政治民主化制造了障碍……人们寄希望于用私有产权合法化来解决当前的社会矛盾，然而如果私有化过程不是在民主和公正的条件下进行，这个合法化过程保护的就只能是不合法的分配过程。

于是，在市场经济的理论与实践都存在严重缺陷的情况下，我并不认为可用市场经济理论来作为质疑我国82宪法地权条款的理由，尤其是考虑到土地具有不同于其他产品的特有属性时。[8](P5-6)法国大革命时期颁布的《人权宣言》第17条将这种自然权利的思想首次变为规范性条款：所有权为神圣不可侵犯之权利，非显然基于法律，为公共之必要，并在给付正当补贴的条件下，任何人均不得剥夺。

这使得土地市场陷入一个怪圈之中——土地的价格决定着土地的使用方式，而土地的使用方式又决定着土地的价格。对此，我认为关键不在于征地行为是否必须基于公共利益，而在于征地应否成为农地转用的唯一途径，这就又回到了之前的问题上——国家垄断一级土地市场是否正当，我也已经提出：垄断是现实市场中产生利润的根源，并且除非全面放开土地用途和规划管制，否则土地利润产生的根源仍是国家垄断的——基于用途和规划管制，如此一来，结构性腐败的根源仍然无法消除，并且，刺激政府操控土地交易市场的动因仍然存在。

2.经济理性人假设(hypothesis of rational man)。最大的质疑可能来自权利期限的规定上，⑤认为承包经营权受到承包经营合同的期限制约而丧失了继承和买卖的可能性，需要注意的是，目前我国的承包经营权是基于村民身份取得的，亦即：只要没失去村民身份，承包经营权就不会被剥夺，除非自愿将其转让。

然而，规范性所有权概念与政治性所有权概念并非是完全割裂的，两者之间一直存有某种微妙的关联。3.标准化的限制(Normative Constraints)。[2]这一论断确实令人深思，但其成立的基础却是非规范性的：非公共利益性质的农地转用是实存且不可禁止的。而仅仅是对财产拥有某种程度上的自由而已。

并且，当我们考虑到所有权概念本身一直在规范和政治哲学两个面向上不断发展变化，我们不应该将其中一种政治哲学观不加论证的作为一种共识予以使用。然而，无边界的修宪权也就意味着，只要经过合法程序都可以将现行宪法制度完全推倒，这不仅关系到宪法运行的稳定性，更关系到一国政体的稳固与否。

实质上，在近代之前，所有权中的身份因素从未彻底消除，且不论古罗马并未实现近代意义上人之平等(财产权很大程度上只能由具有特定身份的人享有)，中世纪中更为突出的君权和宗教权都将财产权捆绑其内，所以才有了中世纪末期强烈地将财产权从一切有关身份地位等因素中独立出来的诉求。[5]日本宪法学者佐佐木锪一也认为宪法的修改在内容上是不受限制的，任何内容都是允许改动的，而且已改过的规定本身还可以再进行修改。

且不论中世纪并不强调形式上的权利归属而注重物之实际占有及使用，就是在古罗马时期，令法学家抽象出dominium这一概念也是基于论述他物权之便。这里需要进一步探讨的是：修改宪法的权力本身是否有边界?亦即是否宪法规范的一切内容均可以通过修宪的程序予以修改?对此，学者们有着不同的态度，比如洛温斯坦认为：只要遵守一定的修宪方式，则任何内容的宪法修改——甚至将整部宪法废止——也都在准许之列[4]。